著作权-商业秘密案件中的哪些信息是司法鉴定的重点
广东长昊律师事务所
西安重型机械研究所（以下简称西重所）是以研发冶炼、轧钢、重型锻压和环保设备为主的科技型企业，尤其在板坯连铸设备的设计制造方面取得了优异的成绩。为了保护单位的知识产权，西重所于年制定了《西安重型机械研究所保护知识产权的规定》，同时与本单位的职工签订的劳动合同中明确了职工对单位知识产权的保密义务。被告人裴国良作为西重所培养的板坯连铸技术方面的高级工程师，也与西重所签订了该劳动合同。年1月，西重所与辽宁凌源钢铁有限公司（以下简称凌钢公司）签订了《凌钢2号×毫米板坯连铸机工程技术转让合同》，承接了凌钢2号板坯连铸机主机设备部分的设计工作。年6月，凌钢2号板坯连铸机投产。同年10月某天，被告人裴国良在西重所其办公室内工作时发现，其使用的电脑中有凌钢2号板坯连铸机主机设备的设计图纸光盘，即违反西重所有关保密规定私自将该光盘内容复制到其电脑中。11月初，西重所按照合同约定，向凌钢公司提供了该所刻制的凌钢2号板坯连铸机主机设备设计图纸光盘一张。年6月，被告人裴国良向西重所提出辞职，随后被中冶连铸技术工程股份有限公司（以下简称中冶公司）聘任并担任了该公司副总工程师。9月28日，中冶公司与四川威远钢铁公司（以下简称威远公司）签订了《×毫米二机二流板坯连铸机总合同》，合同总金额为人民币万元。10月19日，又与山东泰山钢铁公司（以下简称泰山公司）签订了《×毫米二机二流板坯连铸机总合同》，合同总金额为人民币万元。被告人裴国良担任以上两个项目的技术负责人。同年“国庆”期间，裴国良返回西安休假，后将其私自复制的凌钢2号板坯连铸机主机设备设计图纸的电子资料又复制到笔记本电脑中并带回武汉，不久又传至中冶公司局域网上。该公司设计人员主要利用上述图纸资料，在短时间内完成了威远公司和泰山公司项目的设计并交付制造。
年5月，西重所工程师胡新立、冼纪元等人前往西安冶金机械有限公司（以下简称西冶公司）联系业务时，在该公司车间内发现中冶公司委托加工的两套板坯连铸机主机设备与西重所为凌钢公司设计的板坯连铸机主机设备十分相似，即回单位向西重所领导汇报了该情况，其后该所在自行展开调查了解后认为中冶公司非法使用了西重所已采取保密措施的设计图纸，遂于同年7月向西安市公安局报案。公安机关接报后从西冶公司查扣了中冶公司委托加工制造的设计图纸张，与西重所涉嫌被侵权图纸一并送往中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心（以下简称华科鉴定中心）鉴定，结论为：中冶公司为威远公司、泰山公司设计的板坯连铸机主机设备图纸与西重所为凌钢公司设计的图纸无实质性区别。又经西安交通大学知识产权司法鉴定所（以下简称西交大鉴定所）鉴定：西重所凌钢2号×毫米板坯连铸机技术符合商业秘密中技术秘密的法定技术条件。被告人裴国良侵犯商业秘密的行为给西重所造成经济损失至少万元。
西安市中级人民法院审理认为，西重所通过长期努力在板坯连铸技术方面研究、开发、创新，形成了独特的设计技术。凌钢2号板坯连铸机就是西重所在马鞍山钢铁设计研究院（以下简称马鞍山设计院）无法达到凌钢公司设计要求时，才为凌钢公司重新设计的，该技术含有不对外公开、不为公众所知悉的技术信息，且该技术信息能够为权利人带来经济利益，西重所对此项技术采取了保密措施，同时又与单位职工签订了劳动合同，约定了职工的保密义务，故该技术属于商业秘密。被告人裴国良利用工作上的便利条件盗窃单位商业秘密，允许他人使用，后果特别严重，其行为已构成侵犯商业秘密罪，应依法惩处。西安市人民检察院指控被告人裴国良的罪名成立。附带民事诉讼被告人中冶连铸公司在没有合法取得西重所商业秘密的情形下，大量地使用该技术秘密，是给西重所造成经济损失的直接责任人，也是侵权行为的直接受益人，其应承担赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款（一）、（三）项、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，第一百三十四条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定，判决：一、被告人裴国良犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人裴国良及附带民事诉讼被告人中冶连铸公司停止侵权行为；三、被告人裴国良及附带民事诉讼被告人中冶连铸公司，共同赔偿附带民事诉讼原告人西重所经济损失万元，二被告人共负连带民事赔偿责任。
被告人裴国良及附带民事诉讼原告人西重所、附带民事诉讼被告人中冶连铸公司均不服，以事实不清，证据不足为由，提出上诉。
陕西省高级人民法院经审理认为，凌钢2号×毫米板坯连铸机主机设备技术系不为公众所知悉，能为权利人西重所带来经济利益，具有实用性并为该所采取保密措施的技术信息，依法属商业秘密。上诉人裴国良作为原工作单位西重所的高级工程师，明知该所凌钢2号板坯连铸机主机设备技术设计图纸资料属商业秘密，仍利用工作上的便利条件将其私自复制据为己有，后又将该资料交由中冶连铸公司使用，上述行为给权利人西重所造成了特别严重的后果，已构成侵犯商业秘密罪，应依法予以惩处。上诉人裴国良及其辩护人提出的理由和意见，经查均不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。唯原审判决适用刑事法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款（一）、（二）项、第三款、第四款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
关于附带民事诉讼，经调解，双方达成了调解协议。
根据刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密犯罪的认定，必须解决好两个问题：一是行为人所侵犯的对象是不是商业秘密；二是行为人给商业秘密的权利人造成损失的计算问题（只有造成重大损失才构成犯罪），这两个问题都是关系到罪与非罪的关键问题。这两个问题和被告人单位是否应被列为附带民事诉讼被告人亦是本案争议的焦点。
1、关于商业秘密不为公众所知悉特性的认定问题。
商业秘密“不为公众所知悉”的特性即秘密性，世界各国均认为只要求“相对秘密性”即可。就内容而言，即该信息所包含的以下三项确切内容并不要求全部不为公众知悉，只要求其中之一不被公众知悉即可作为商业秘密保护：一是信息的必要组合所构成的整体；二是信息各组成要素的具体内容；三是信息各组成要素的组合。
虽然本案附带民事原告西重所的凌钢2号板坯连铸机主机设备技术只有少量技术信息因原业务合作第三方与附带民事被告中冶公司合并而由其合法持有，但大部分具体而关键的技术信息仍未被侵权人通过合法途径取得，即合法持有的内容并不涵盖全部秘密点，部分信息点被知悉，并不导致整体内容的公开。故应认定原告凌钢2号板坯连铸机主机设备技术属商业秘密。
2、关于被告人侵犯商业秘密犯罪造成损失的计算问题。
根据《刑法》规定，造成重大损失以上的损害后果作为侵犯商业秘密罪的构成要件之一。而损失计算的方式则成为侵犯商业秘密案件中的一个重要问题。
本案侦查阶段，侦查机关为确定侵权行为给权利人西重所造成的经济损失，特委托陕西法鉴司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心采用成本分摊法并结合西重所财务资料确定侵权给西重所造成损失余万元，其中包括被侵权技术的研发损失2万元、获利能力的损失万元及利息损失。法院经审理认为该鉴定结论计算方法不当、损失数额明显过大，例如在计算研发损失和获利能力损失时采用的成本分摊法，均把西重所多年来在连铸机方面的投入及获利作为基数，而本案实际侵犯的仅仅是板坯连铸机技术，并非西重所的所有连铸机技术，且遭受侵权后该技术并非就失去全部价值，故以西重所连铸机技术的全部研发费用或获利能力为基数计算损失有失科学性，所以没有采信该鉴定结信。鉴于中冶连铸公司基于本案侵权技术的使用而履行的合同金额能反映出西重所被侵权后遭受的直接损失，且西重所被侵权前的平均利润难以计算，法院以中冶公司履行的两份合同总金额乘以中国重型机械工业协会证明材料及专家评估认可的板坯连铸机成套设备设计、制造的平均销售利润率12%，得出西重所损失万元。经当事人各方质证，均未提出异议。
3、关于被告人单位在什么情况下可以被列为附带民事诉讼被告人的问题。
被告人裴国良为使中冶公司的威远项目、泰山项目顺利执行，将其窃取的西重所电子版图纸放至该公司局域网上，其公司多名设计人员在明知局域网上大量图纸为西重所设计的情况下仍加以使用，为中冶连铸公司项目所用并获取了巨大利益，中冶公司对上述侵权行为未能及时发现并制止，管理上存在重大过失，故应对裴国良侵犯西重所商业秘密的行为承担民事赔偿责任，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条（五）项中“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人可以作为附带民事诉讼的被告人”的规定，中冶连铸公司应该被列为附带民事诉讼被告人。
在商业秘密纠纷的司法鉴定中，除了秘密性的鉴别可能具有一定技术含量外，其余的价值性、实用性和保密性等要件，一般可以由具有普通常识的人士直接判别，因此鉴定的重点应放在信息的秘密性、以及秘密信息是否被使用上。即在系争的信息客体中，是否存在有秘密性的信息，同时该信息是否被权利人以外的人士所使用，亦即鉴定从秘密性和相似性两个方面进行。在司法鉴定中，鉴定人员应从专业的角度严格把握好秘密性的标准，善于分析和判别信息组成或来源的难易程度。同时应当帮助当事人正确、恰当地列举出真正属于秘密信息的“秘密点”。